Nur bei einer betriebsbedingten Kündigung ist eine Sozialauswahl vorzunehmen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung kann ebenso wie bei einer personenbedingten Kündigung keine Sozialauswahl vorgenommen werden. Diese Kündigungen beziehen sich nicht auf Arbeitsplätze, sondern auf bestimmte Arbeitnehmer.
Aber auch bei einer betriebsbedingten Kündigung ist eine Sozialauswahl nur möglich, wenn eine Auswahl unter mehreren Arbeitnehmern denkbar ist. Das ist dann der Fall, wenn aus betrieblichen Gründen weniger Arbeitsplätze wegfallen als vergleichbare Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Bsp.: Werden die fünf Schlosser eines Unternehmens mit gleichen Tätigkeiten beschäftigt und werden diese Tätigkeiten an einen externen Anbieter vergeben (Outsourcing), dann fallen alle fünf Arbeitsplätze weg. Eine Sozialauswahl ist nicht vorzunehmen, weil alle vergleichbaren Arbeitnehmer entlassen werden müssen. Für eine Auswahl ist kein Raum. Anders wenn von zehn Schlosserarbeitsplätzen fünf durch neue Maschinen wegfallen. Dann stellt sich die Frage, welche fünf von den zehn Schlossern entlassen werden müssen. Dann muß eine Sozialauswahl durchgeführt werden.
Erst die Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG hat die Funktion, festzulegen, welchen von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern des Betriebs die Kündigung trifft, wenn das betriebliche Beschäftigungsbedürfnis für eine Gruppe von Mitarbeitern entfällt, sagt das Bundesarbeitsgericht.
Die Sozialauswahl ist in drei Stufen durchzuführen:
In der ersten Stufe müssen die vergleichbaren Arbeitnehmer herausgefunden werden, denn es kann auch sein, dass ein Schlosser in einer anderen Abteilung tätig ist, der ebenfalls in die Sozialauswahl einzubeziehen sein könnte.
In der zweiten Stufe darf der Arbeitgeber Leistungsträger aus der Sozialauswahl herausnehmen, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
In der dritten Stufe schliesslich erfolgt die eigentliche Sozialauswahl nach den im Kündigungsschutzgesetz genannten Sozialauswahlkriterien.
Vergleichbarkeit (Stufe 1)
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann.
Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit zur Übernahme der Tätigkeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen (“qualifikationsmäßige Austauschbarkeit”).
Dabei kann, vor allem im öffentlichen Dienst, der tariflichen Eingruppierung eine wichtige inzidenzielle Bedeutung zukommen.
An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Grund des zugrunde liegenden Arbeitsvertrags nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (“arbeitsvertragliche Austauschbarkeit”). Haben die Arbeitsvertragsparteien im Arbeitsvertrag die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher beschrieben, z.B. als “Schlosser”, so kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer grundsätzlich nur solche Tätigkeiten im Rahmen der vereinbarten Vergütungsgruppe zuweisen, die mit der Tätigkeitsbeschreibung übereinstimmen. Dies gilt umso mehr, je genauer die Tätigkeit bezeichnet worden ist. Entscheidend ist nicht, ob die anderen Arbeitnehmer die Tätigkeit des von Kündigung bedrohten Arbeitnehmers übernehmen können, sondern ob der kündigungsbedrohte Arbeitnehmer die Tätigkeiten eines anderen Arbeitnehmers, dessen Arbeitplatz nicht wegfällt, ordnungsgemäß verrichten kann.
Das klingt noch einfach, aber in vielen Unternehmen gibt es unterschiedlichste Arbeitsverträge. Jeder Personalchef hat einen neuen machen lassen, so dass es Verträge mit genauen und ohne exakte Tätigkeitsbeschreibungen, mit und ohne Versetzungsklauseln gibt. Der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ist häufig schon nicht leicht zu bestimmen.
Herausnahme der Leistungsträger (Stufe 2)
In § 1 Absatz 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) heißt es:
"In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt."
Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind also in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Ein einfaches betriebliches Interesse reicht allerdings nicht aus. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern weiter fordert, das Interesse müsse “berechtigt sein”, gibt er zu erkennen, dass auch ein vorhandenes betriebliches Interesse “unberechtigt” sein kann. Das setzt voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei einer isolierten Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich nach der Rechtsprechung des Senats angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein (vgl. Senat 12. April 2002 - 2 AZR 706/00 - aaO mwN) . Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme des sog. Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bleibt es deshalb dabei, dass die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel darstellt, die Ausklammerung sog. Leistungsträger nach Satz 2 der Norm hingegen die Ausnahme bleiben soll.
Sozialauswahl (Stufe 3)
Die eigentliche Sozialauswahl ist anhand der im Gesetz abschliessend aufgezählten vier Sozialauswahlkriterien vorzunehmen.
In § 1 Absatz 3 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) heißt es:
"Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben."
Überschuldung, auch unverschuldete, Krankheit und ähnliche soziale Gesichtspunkte dürfen daher nicht berücksichtigt werden. Es reicht, wenn der Arbeitgeber die vier genannten Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt hat. Das ist wie in der Schule knapp vor dem "mangelhaft". Das Kündigungsschutzgesetz sagt nämlich nicht, wie die vier Sozialauswahlkriterien zu gewichten sind. Sind fünf unterhaltspflichtige Kinder bei der Sozialauswahl gewichtiger als 50 Lebensjahre und 25 Jahre Betriebszugehörigkeit? Das Gesetz schweigt dazu, am Ende entscheidet dies das Arbeitgericht. Das birgt Risiken. Kinderreiche Richter halten vermutlich Unterhaltspflichten für wichtiger, ältere Richter das Lebensalter.
Die Rechtsprechung erlaubt den Einsatz von Punkteschemas, die bei Massenentlassungen die Sozialauswahl vereinfachen und standardisieren sollen. Viele Arbeitgeber halten sich an vom Bundesarbeitsgericht abgenickte Punkteschemata, um bei der Sozialauswahl auf Nummer sicher zu gehen.
Häufig ist aber die Datenlage im Unternehmen problematisch. So sind die Lohnsteuerunterlagen bei den Unterhaltspflichten nicht auf dem neusten Stand, auch ist nicht immer bekannt, wer schwerbehindert ist. Auch wenn sich ein Schwerbehinderter noch rechtzeitig "outet", muss die Sozialauswahl überprüft werden.
Entschärfung durch den Gesetzgeber
Der Gesetzgeber hat Ausnahme von der Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten zugelassen.
In § 1 Absatz 4 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) heißt es:
"(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden."
Der Arbeitgeber kann also mit dem Betriebsrat oder dem Personalrat Auswahlrichtlinien für Kündigungen vereinbaren, die dann auch - wenn sie nicht grob fehlerhaft sind - von den Arbeitsgerichten zu respektieren sind.
In § 1 Absatz 5 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) heißt es:
(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden."
Im Interessenausgleich kann der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber die berüchtigte "Namensliste" vereinbaren, die die Chancen eines Arbeitnehmers, seine Kündigung im Rahmen eines Kündigungsschutzprozessess angreifen zu können, deutlich verschlechtert. Betriebsräte und Personalräte halten sich hier meistens zurück, denn die in einem Sozialplan vereinbarte Abfindung dient nicht dem Ausgleich der mangelhaften sozialen Rechtfertigung einer Kündigung, sondern dem Ausgleich oder der Milderung der Nachteile einer rechtmässigen Kündigung.
Entschärfung durch das Bundesarbeitsgericht
Das Bundesarbeitsgericht zeigt sich von den Diskussionen um "zuviel" Kündigungsschutz nicht unbeeindruckt, wie einige neuere Entscheidungen zeigen:
Das Bundesarbeitsgericht hat ein großes Risiko bei der Sozialauswahl entschärft. Früher konnte sich jeder vergleichbare Arbeitnehmer bei Fehlern in der Sozialauswahl auf diesen Fehler berufen (sog. Domino-Theorie). Kippte also die vom Arbeitgeber für richtig angesehene Sozialauswahl, waren alle Kündigungen der vergleichbaren Arbeitnehmer unwirksam. Neuerdings ist das Bundesarbeitsgericht unter ausdrücklicher Aufgabe der Domino-Theorie allerdings der Meinung, nur der Arbeitnehmer könne sich auf den Fehler in der Sozialauswahl berufen, der bei richtiger Sozialauswahl davon profitieren, also z.B. in einer Liste nach "Sozialpunkten" auf einen sicheren Listenplatz rutschen würde.
Früher musste jeder Arbeitgeber sich gut überlegen, ob er eine Versetzungsklausel in seine Arbeitsverträge aufnahm. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führte dies nämlich auch dazu, dass der Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer entsprechend erweitert wurde. Durch Versetzungsklauseln lässt sich das Weisungsrecht (auch Direktionsrecht genannt) des Arbeitgebers erweitern. Abhängig von ihrer konkreten Formulierung ermöglicht eine weite Versetzungsklausel eine über das übliche Weisungsrecht hinausgehende einseitige Änderung des Inhalts oder des Ortes der Tätigkeit. Eine weite Versetzungsklausel vergrößerte den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl, aber auch bei der Weiterbeschäftigungspflicht nach § 1 Abs. KSchG. Davon will das Bundesarbeitsgericht neuerdings nichts mehr wissen: Die Sozialauswahl habe auch dann grundsätzlich betriebsbezogen zu erfolgen, wenn sich der Arbeitgeber ein betriebsübergreifendes Versetzungsrecht vorbehalten hat (BAG, Urteil vom 02.06.2005 - 2 AZR 158/04, bestätigt durch BAG, Urteil vom 18.10.2006 - 2 AZR 676/05).
Altersgruppenbildung bei der Sozialauswahl
Grundsätzlich trifft die Sozialauswahl durch die Berücksichtigung von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit die jüngeren Beschäftigten. Das läuft den Interessen des Unternehmens oder der Dienststelle entgegen, eine Überalterung durch Massenentlassungen oder nach Personalabbau zu vermeiden.
Ob eine Altersgruppenbildung zur Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur zulässig ist, ist neuerdings wieder umstritten.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 06.09.2007 Aktenzeichen 2 AZR 387/06) konnte die Frage bislang offen lassen, da die streitbefangene Kündigung vor dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ausgesprochen wurde.
Leiharbeitnehmer zuerst
Jedenfalls aber hat das Landesarbeitsgericht Hamm klargestellt, dass zuerst die mit vergleichbaren Tätigkeiten beschäftigten Leiharbeitnehmer gehen müssen, bevor die Stammbelegschaft gekündigt werden darf . Sonst liegt eine unzulässige Austauschkündigung vor.
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